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Os votos proferidos na ADPF 973 expõem, com rara nitidez, duas versões distintas de um mesmo problema institucional: a transformação do controle de constitucionalidade em instrumento de governo. Embora partam de premissas e estilos argumentativos diferentes, ambos convergem para um ponto que A República e o Intérprete identifica como a ruptura decisiva do constitucionalismo republicano: a substituição do dever de dizer o que a lei é pela pretensão de fazer a Constituição “acontecer” na realidade social.
O voto do ministro Edson Fachin assume esse movimento de forma explícita. Desde a abertura, o reconhecimento do estado de coisas inconstitucional fundado no racismo estrutural e institucional não decorre da violação de um dispositivo constitucional específico, mas da constatação de que as “promessas constitucionais” ainda não se realizaram para a população negra. O parâmetro de constitucionalidade deixa de ser o texto e passa a ser a distância entre a realidade empírica e um ideal normativo de justiça social. O problema, do ponto de vista constitucional, é evidente: a Constituição de 1988 não autoriza o Supremo Tribunal Federal a declarar inconstitucional um estado do mundo, mas apenas atos normativos ou omissões concretas à luz de deveres jurídicos determinados.
O julgamento da ADPF 973, assim, não é apenas mais um capítulo do debate sobre ativismo judicial. Ele revela algo mais profundo: a dificuldade crescente do Supremo Tribunal Federal em aceitar que a Constituição de 1988 é, antes de tudo, um pacto de limites
Os dispositivos invocados no voto – especialmente os arts. 1º, III e V (dignidade da pessoa humana e pluralismo), 3º, I, III e IV (objetivos fundamentais da República), 5º, XLII (criminalização do racismo) e 6º (direitos sociais) – são convertidos em cláusulas abertas de transformação estrutural da sociedade. A leitura, porém, ignora uma distinção elementar: objetivos constitucionais não são comandos jurisdicionáveis em bloco, e direitos fundamentais não se convertem automaticamente em deveres estatais de resultado. A erradicação da pobreza, a redução das desigualdades e a promoção do bem de todos são diretrizes políticas que vinculam os Poderes constituídos, mas não autorizam o Judiciário a substituir o processo político na definição de meios, prioridades, alocação orçamentária e desenho institucional de políticas públicas.
Essa confusão se agrava quando o voto trata a existência de políticas públicas – Estatuto da Igualdade Racial, ações afirmativas, PLANAPIR, compromissos internacionais – como juridicamente irrelevante, sob o argumento de que foram “insuficientes” para alterar a realidade estrutural. Aqui, a omissão inconstitucional deixa de ser a não atuação e passa a ser a atuação considerada inadequada segundo uma avaliação judicial de eficácia histórica. Não há, contudo, no texto constitucional, qualquer dever específico que imponha a adoção de um determinado modelo de política antirracista, muito menos a obrigação de produzir determinados resultados sociais mensuráveis. O que se vê é a conversão do STF em avaliador permanente da qualidade das políticas públicas, função incompatível com a separação de Poderes prevista no art. 2º da Constituição.
O desfecho do voto confirma essa ruptura. A determinação de revisão do PLANAPIR, sua transformação em Plano Nacional de Enfrentamento ao Racismo Estrutural e Institucional, a fixação de metas, indicadores, previsão orçamentária, homologação judicial e monitoramento pelo CNJ configuram, na prática, um modelo de governo por jurisdição. Ainda que se afirme não haver substituição do Executivo, o Judiciário passa a definir o como, o quando e sob quais critérios a política pública deve existir. Procedimentalizar o poder não o torna menos poder.
O voto do ministro Gilmar Mendes, embora mais cauteloso no discurso, chega a resultado estruturalmente semelhante. Ao rejeitar a declaração formal do estado de coisas inconstitucional, o voto reconhece corretamente o risco de banalização do instituto e cita, com precisão, a crítica segundo a qual o objeto do controle de constitucionalidade são normas, não a realidade empírica. A advertência é acertada. O problema é que ela não é levada às últimas consequências.
Na sequência, o voto declara a existência de omissão inconstitucional do Poder Executivo e determina, igualmente, a elaboração de um Plano Nacional de Enfrentamento ao Racismo Institucional, com metas, etapas, prazos e monitoramento judicial. O rótulo muda, mas a lógica permanece. A omissão não é identificada a partir de um comando constitucional claro descumprido, mas da avaliação de que as políticas existentes não atendem suficientemente a um ideal normativo de igualdade material. O resultado é a reprodução, por via indireta, dos mesmos efeitos do estado de coisas inconstitucional que se pretende evitar.
A defesa de uma separação de Poderes “fluida”, inspirada em teorias de diálogos institucionais, reforça esse ponto. O art. 2º da Constituição deixa de operar como limite e passa a ser tratado como variável a ser administrada. O Judiciário não governa diretamente, mas governa por planos, parâmetros e supervisão. Trata-se de uma forma sofisticada de ativismo, travestida de autocontenção procedimental.
À luz de A República e o Intérprete, ambos os votos incorrem no mesmo erro de fundo: confundem proteção de direitos com promoção de resultados sociais e interpretação constitucional com engenharia institucional. O STF não é autorizado pela Constituição a garantir que a sociedade alcance determinados estágios de justiça substantiva, mas apenas a assegurar que o poder público atue dentro dos limites do direito posto. Quando o Tribunal assume a tarefa de reduzir a distância entre o mundo real e o mundo ideal, abandona a função jurisdicional e ingressa no terreno do governo – ainda que com boas intenções e linguagem técnica refinada.
O julgamento da ADPF 973, assim, não é apenas mais um capítulo do debate sobre ativismo judicial. Ele revela algo mais profundo: a dificuldade crescente do Supremo Tribunal Federal em aceitar que a Constituição de 1988 é, antes de tudo, um pacto de limites. E quando o intérprete deixa de ver limites, o problema já não é hermenêutico – é republicano.
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Esse deslocamento não ocorre, contudo, em um vácuo institucional. Ele contrasta de forma eloquente com a jurisprudência recente do Judiciário federal norte-americano, que, confrontado com dilemas semelhantes, tem reafirmado – e não dissolvido – os limites da função jurisdicional.
Em decisão recente, a Court of Appeals do Seventh Circuit suspendeu ordem de um juiz federal que havia determinado a presença diária de um alto dirigente do Executivo em juízo para prestar contas sobre operações policiais. A Corte foi explícita ao afirmar que tal ordem “arroga para si o papel de supervisionar e microgerenciar as operações cotidianas de uma agência de aplicação da lei do Poder Executivo”, advertindo que o tempo subtraído das funções administrativas centrais “estará perdido para sempre”. O fundamento não foi a irrelevância dos direitos invocados, mas a constatação de que a supervisão judicial contínua da administração configura exercício de governo – e, como tal, dano institucional irreparável.
A mesma preocupação aparece, em outro plano, na decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos em Ames v. Ohio Department of Youth Services. O acórdão, redigido pela Justice Ketanji Brown Jackson – jurista negra e identificada com a ala progressista da Corte – rejeitou a tentativa de impor regimes jurídicos diferenciados com base em pertencimento a “maiorias” ou “minorias”, reafirmando que o direito antidiscriminatório protege “qualquer indivíduo”, e não grupos abstratos. A Corte foi categórica ao afirmar que a lei não autoriza distinções probatórias fundadas em categorias sociológicas, pois isso desloca o intérprete do texto para narrativas históricas amplas e indeterminadas. A preferência discriminatória, lembrou o Tribunal, em favor de qualquer grupo – minoritário ou majoritário – é precisamente aquilo que o legislador proibiu.
O mesmo fio condutor se torna ainda mais visível em Students for Fair Admissions v. Harvard. Nesse caso, a Suprema Corte enfrentou diretamente o uso estatal de classificações raciais amplas e permanentes, advertindo que categorias dessa natureza carecem de um ponto final lógico e são, por isso mesmo, constitucionalmente suspeitas. O Tribunal não negou a existência de desigualdades históricas, mas deixou claro que boas intenções não substituem limites jurídicos. Classificações raciais só podem ser admitidas de forma excepcional, estritamente delimitada e com horizonte claro de encerramento – sob pena de se converterem em regimes permanentes de engenharia social.
O contraste é instrutivo. Enquanto essas decisões partem da premissa de que o constitucionalismo democrático republicano exige contenção, autocontrole e fidelidade ao texto, os votos proferidos na ADPF 973 seguem na direção oposta: ampliam categorias, diluem critérios jurídicos e normalizam a ideia de que cabe ao Judiciário administrar a distância entre a Constituição ideal e a realidade empírica.
Não se trata de importar modelos estrangeiros, nem de negar problemas sociais reais. Trata-se de reconhecer que a Constituição não autoriza o Supremo Tribunal Federal a substituir o processo político por planos homologados judicialmente, nem a converter conceitos sociológicos em chaves permanentes de poder. Quando isso ocorre, o direito deixa de operar como limite e passa a funcionar como instrumento de governo.
À luz de A República e o Intérprete, o diagnóstico permanece o mesmo: quando o intérprete abandona o dever de dizer o que a lei é para assumir a missão de fazer a Constituição “acontecer”, o problema já não é de método, nem de sensibilidade social. É, propriamente, um problema republicano.
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Leonardo Corrêa é sócio de 3C LAW | Corrêa & Conforti Advogados, com LL.M pela Universityof Pennsylvania. É co-fundador e presidente da Lexum e autor do livro "A República e o Intérprete — Notas para um Constitucionalismo Republicano em Tempos de Juízes Legisladores".
Conteúdo editado por: Jocelaine Santos
